sexta-feira, 19 de fevereiro de 2010

CDC - art. 6º, inciso VIII, notas

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências


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Momento crítico na efetivação de qualquer direito se dá nas condições de sua concretização em juízo, especialmente quando o direito material traz estruturalmente a assimetria entre as partes – caso do direito do consumidor. Os problemas de acesso à justiça toma assim o centro das discussões, não apenas no direito processual e constitucional, como para o próprio direito material. Fala-se assim não apenas na efetividade do processo em si, como também, por exemplo, na efetividade dos princípios administrativos, da tutela da criança e do adolescente ou do direito ambiental em juízo. Em sua transversalidade, pois, não poderia o CDC desconsiderar o direito do consumidor em juízo. O Código é, com isso, lei rica em dispositivos processuais que buscam destravar os gargalos à efetivação em juízo das normas consumeristas.

O inciso VIII precisa, então, exatamente a facilitação da defesa dos direitos do consumidor como também um direito próprio do consumidor. Foca, em seguida, precisamente no nível de prova a ser exidigo do consumidor em juízo. De fato, a possibilidade de êxito em uma demanda não está apenas para os fatos como ocorridos, mas em função do que exige o sistema judicial da parte (de maneira a que, quanto mais formalista e detalhista o nível de prova, menor a chance de efetivação do direito).

A preocupação do legislador com a prova é natural. A tutela jurídica em relações complexas próprias da sociedade moderna pressiona a etapa instrutória do processo. As relações jurídicas deixam de ser baseadas em títulos jurídicos documentados e a responsabilidade civil perde, com o avanço tecnológico, a visibilidade da relação causal e a proximidade entre ofensor e vítima. A assimetria entre as partes sobre o domínio dos fatos se agudiza, com o fornecedor com conhecimento profissional do modo de produção e dos bens produzidos e visão contextualizada do mercado, enquanto o consumidor tem contatos episódicos com os bens de consumo, na condição de simples usuário e ignorante da intimidade de organizações complexas e modos de produção tecnológicos. Em outra direção, com o marketing, a publicidade, métodos unilaterais de cobrança e o uso de bancos de dados, o consumidor deixa de ser apenas sujeito nas interações e passa a ser objeto de práticas comerciais massificadas, sofisticadas e elaboradas sem sua participação.

A perda da capacidade de entendimento, de participação ou interferência nas relações de consumo dificulta, não raras vezes, a capacidade de fato do consumidor produzir provas em juízo. Esse contexto determina, então, a previsão normativa para as causas consumeristas de uma dinâmica probatória potencialmente diversa da disciplina geral do Código de Processo Civil. Nessa direção, pois, aparece a previsão da inversão do ônus da prova trazida pelo dispositivo aqui analisado.

A inversão, entretanto, não é automática. Se faz por decisão do juiz quando verossímel a alegação ou hipossuficiente o consumidor. Hipossuficiência aqui é um conceito processual que qualifica a vulnerabilidade do consumidor no caso concreto. Por outro lado, o instituto reconhece a importância da verossimilhança como critério processual de solução da demanda que reflita dificuldades estruturais no afastamento de toda e qualquer dúvida sobre o ocorrido.

A norma probatória é, no contexto do CDC, importante por impedir que o fornecedor que lesa se aproveita da incerteza criada por sua própria violação.

Grande discussão se abriu para definir o momento de determinação da inversão do ônus da prova. Recebimento da inicial, saneador ou na sentença, como regra de julgamento, posição que se firmou na jurisprudência majoritariamente, mas não com a mesma força na doutrina.

Com isso, pertinente é o debate se a inversão da prova, mais que o tratamento sobre o ônus probatório, representa alteração mais profunda na fase de instrução das demandas consumeristas. Pode-se, no sistema do Código, dizer que ela reconhece a verossimilhança ou probalidade em favor do consumidor, permitindo, porém, ao fornecedor a produção de prova para afastar o estado de dúvida que favoreça ao autor. Esse alcance tende a acontecer com a definição da inversão como regra de julgamento, ou seja, a incidir por ocasião da prolação da sentença.

5 comentários:

  1. NOS SERVIÇOS TELEFONICOS:

    AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIÇO TELEFÔNICO. LIGAÇÕES IMPUGNADAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. 1. Tratando-se de relação de consumo deve-se aplicar à espécie o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.2. É inegável que nas circunstâncias dos autos o consumidor se encontra em situação de vulnerabilidade, ante sua condição de hipossuficiência em relação ao fornecedor.3. Pelas regras ordinárias de experiência tem o consumidor maior dificuldade em reunir provas ou demonstrar os fatos alegados, diante da complexidade do tema em discussão e do intrincado sistema utilizado pelas concessionárias de serviços telefônicos para a imputação de ligações e valores que lhe são exigidos, informações que, em regra, são detidas exclusivamente pela empresa.4. A finalidade da inversão do ônus da prova é exatamente equilibrar as forças, diante do princípio que reconhece a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Ademais, não se pode exigir da agravante que faça prova de fato negativo, ou seja, de que não efetuou as ligações impugnadas. Precedentes do TJ/RJ5. Recurso provido.
    TJRJ, AI 0006988-86.2010.8.19.0000, julgado em 18fev2010

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  2. E HONORARIOS DO PERITO

    alguns julgados entendem que a inversão do ônus da prova permite a transferência do custo da perícia para o fornecedor-réu. Essa posição jurisprudencial parece minoritária. Nesse sentido:


    Processual civil - Prova pericial - Determinação à ré para depositar os honorários periciais - Admissibilidade - Facilitação da prova que implica na inversão prevista no inciso VIII do art. 6° do CDC - Inversão do ônus econômico como conseqüência lógica - Decisão mantida - Recurso improvido.
    TJSP, AI 991.09.047038-0, julgado em 03fev2010

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  3. A inversão do ônus da prova não se confunde com a ordem de exibição de documentos dos arts. 355 e seguintes do Código de Processo Civil.
    TJMG, processo 1.0024.06.996825-3/001(1), julgado em 03fev2010

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  4. A inversão do ônus da prova, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não constitui princípio absoluto, não é automática e não depende apenas da invocação da condição de consumidor, pois esse conceito não é sinônimo necessário de hipossuficiência, tampouco de verossimilhança.
    TJMG, processo 1.0024.08.200148-8/001(1), julgado em 26jan2010

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  5. APENAS NAS RELAÇõES DE CONSUMO

    PROCESSUAL CIVIL- AÇÃO INDENIZATÓRIA MOVIDA POR EMPRESA QUE SE DEDICA À COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS CONTRA REVENDEDORA QUE LHE VENDEU VEÍCULO QUE DEPOIS APRESENTOU DEFEITO E NÃO FOI CONSERTADO - PRETENSÕES DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE MÉRITO - INDEFERIMENTO AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA RECURSO A QUE NEGO SEGUIMENTO.1. A jurisprudência de todos os Tribunais do país (Estaduais, Federais e Superiores) é pacífica no entendimento de que quem compra mercadoria para revender, não é "consumidor" para os fins e nos termos do CDC e o negócio que ele celebrou não é regulado pelo mesmo CDC. 2. O instituto da inversão do ônus da prova não existe no âmbito do CPC, onde vigoram exclusivas as regras insertas no artigo 333 do referido diploma, cujo inciso I dispõe que o ônus da prova compete" ao autor,quanto ao fato constitutivo de seu direito.", de forma que, ainda que o desejasse, o Juiz não pode deferir inversão do ônus da prova em processo não regulado pelo CDC. 3. A antecipação de tutela só pode ser deferida, segundo o prudente arbítrio do Juiz, naquelas hipóteses previstas no artigo 273 do CPC e por isso age corretamente o Juiz que, ante a ausência nos autos de qualquer tipo de prova da existência de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, indefere o pedido de antecipação de tutela. 4. Agravo de Instrumento a que nego seguimento.
    TJRJ, AI 0009676-21.2010.8.19.0000, julgado em 09mar2010

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